Generalmente se argumenta que nuestra legislación laboral es bastante rígida (para la empresa), y aunque efectivamente el estatuto laboral tiene, por definición, un énfasis protector, podemos encontrar ciertas alternativas de flexibilidad que es conveniente tomar en cuenta.
Veamos:
Hay un principio básico en nuestro Derecho, que consiste en que, los contratos sólo se pueden modificar por mutuo acuerdo de las partes, y en nuestro caso, por acuerdo entre el empleador y el trabajador.
Pero en materia laboral, se le agrega otro requisito, que consiste en que tal acuerdo sólo puede recaer sobre aquellas materias en que las partes han podido convenir libremente (recordemos que el legislador laboral ha establecido una serie de derechos irrenunciables como estándar mínimo).
En consecuencia, como regla general, no procede la modificación unilateral, por parte del empleador, de aquellas cláusulas contractuales estipulada en dicho instrumento.
Sin perjuicio de lo anterior, el derecho laboral, establece algunas excepciones. Entre estas excepciones (hay mas ejemplos), se encuentra el artículo 12 de nuestro código, que otorga una facultad especial a los empleadores para alterar unilateralmente lo estipulado en un contrato (en adelante Ius Variandi).
El Ius Variandi entonces, es la facultad legal que tiene un empleador, para modificar unilateralmente algunas de las características del contrato (rompiendo así la regla general de la consensualidad).
Por cierto, las materias en que el legislador ha permitido esta alteración de las reglas, no son cualquiera que decida el empleador, si no que las señaladas expresamente por la ley, y en la medida que se cumplan los requisitos que ella misma establece.
En concreto, el “Ius Variandi” del artículo 12 (hablaremos de otros en una nota posterior), puede recaer sobre:
a) La naturaleza de los servicios.
b) El sitio o recinto en que ellos deban prestarse.
c) La distribución de la jornada de trabajo.
En el primer caso, si el empleador altera la naturaleza de los servicios pactados, deberá:
a) Tratarse de labores similares; y
b) Este cambio no puede significar un menoscabo para el trabajador.
Téngase presente, que la ley habla se funciones “similares” y no de “idénticas”. Por las primeras, entenderemos aquellas que requieren de idéntico esfuerzo intelectual o físico, que se desarrollan en condiciones ambientales similares y que no importan un mayor grado de subordinación jerárquica dentro de la empresa.
En el segundo caso, si el empleador modifica el sitio o recinto en que deben prestarse los servicios por el trabajador, se deberá cumplir con los siguientes requisitos:
a) Quedar el nuevo sitio o recinto dentro del mismo lugar o ciudad; y
b) Dicho cambio no deberá importar menoscabo para el trabajador.
En ambas situaciones, es determinante que no se cause “menoscabo” al trabajador.
Pues bien, constituiría tal menoscabo “todo hecho o circunstancia que determine una disminución del nivel socio-económico del trabajador en la empresa, tales como mayores gastos, una mayor relación de subordinación o dependencia, condiciones ambientales adversas, disminución del ingreso, etc.”
En consecuencia, no solo una rebaja remuneracional puede constituir un menoscabo, sino que, por ejemplo, un cambio en la jerarquía de la empresa, o incluso uno moral.
Finalmente, la tercera situación prevista por el artículo que estamos revisando, es aquella en que el empleador altera la distribución de la jornada de trabajo convenida. Aquí también, la norma laboral ha fijado requisitos a cumplir, a saber:
a) Sólo podrá realizarse esta modificación, por circunstancias que afecten a todo el proceso de la empresa o establecimiento o a alguna de sus unidades o conjuntos operativos.
b) Podrá alterarse la distribución de la jornada en 60 minutos como máximo, ya sea anticipando o postergando la hora de ingreso al trabajo.
c) Se debe dar aviso al trabajador con, a lo menos, 30 días de anticipación.
Ahora bien, todas estas posibilidades de modificación unilateral que la ley permite efectuar al empleador tienen límites respecto de ciertos trabajadores.
Y esto es así, porque el empleador no puede ejercer esta facultad de modificación unilateral del contrato respecto de los directores sindicales y delegados sindicales que gozan de fuero.
La única forma que la empresa pueda ejercer las facultades de “Ius Variandi” contempladas en al artículo 12 del Código del Trabajo, respecto de este tipo de trabajadores, se produce en el evento de caso fortuito o fuerza mayor.
Después de ejercida esta facultad legal, el trabajador afectado podrá reclamar de ella ante el inspector del trabajo, en el plazo de 30 días hábiles desde ocurrida la modificación (o desde la notificación si se pretende alterar la jornada), para que este Servicio se pronuncie sobre el cumplimiento de las condiciones legales que hacen procedente el uso de esta facultad, resolución que serpa reclamable ante a justicia.
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