Resumen:

Modificaciones efectuadas por la ley N° 20.823, publicada en el Diario Oficial del día 07.04.2015. Es relevante es determinar si: a) el trabajador se encuentra o no dentro de algunas de las situaciones excepcionales que contempla el artículo 38 del Código del Trabajo y, b) suponiendo que la podemos entender dentro del numeral séptimo de la misma norma, distinguir si el trabajador se encuentra o comprendido dentro de aquellos que “atienden directamente al público”.

En una explicación más normativa sería bueno tener presente lo siguiente:

Cabe recordar que el artículo 38 del Código del Trabajo señala que:

“Exceptúense de lo ordenado en los artículos anteriores (descanso en domingo y festivos), los trabajadores que se desempeñen:

  1.       ………..
  2.       en los establecimientos de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, respecto de los trabajadores que realicen dicha atención y según las modalidades del establecimiento respectivo. Con todo, esta excepción no será aplicable a los trabajadores de centros o complejos comerciales administrados bajo una misma razón social o personalidad jurídica, en lo relativo al feriado legal establecido en el artículo 169 de la Ley N° 18.700 y en el artículo 106 de la Ley Orgánica Constitucional de Municipalidades.”

Por su parte, es necesario hacer presente que, la ley   N° 20.823, publicada en el Diario Oficial del día 07.04.2015, se estructura en base a dos artículos:

1)     el primero modifica el artículo 38 del Código del Trabajo, en lo relativo al sistema remuneratorio de los trabajadores de comercio y de servicios que atiendan directamente al público, y cuya jornada ordinaria de trabajo comprenda los días domingo y festivos, y

2)     el segundo incorpora al referido cuerpo normativo el artículo 38 bis, referente al sistema de descanso de tales trabajadores.

Veamos cada uno:

1)  El texto de la reforma incide en el artículo 38 inciso segundo y agrega el artículo 38 bis, ambos del Código del Trabajo, que disponen lo que sigue:

El inciso segundo del artículo 38 ha quedado redactado de la siguiente forma:

a) Las empresas exceptuadas de este descanso podrán distribuir la jornada normal de trabajo, en forma que incluya los días domingo y festivos.

b) Las horas trabajadas en dichos días se pagarán como extraordinarias siempre que excedan de la jornada ordinaria semanal.

c) En el caso de los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso anteriorsea cual fuere la jornada de trabajo en la que se desempeñen, las horas ordinarias trabajadas en día domingo deberán ser remuneradas con un recargo de, a lo menos, un 30%, calculado sobre el sueldo convenido para la jornada ordinaria.

d) Dicho recargo deberá liquidarse y pagarse conjuntamente con las remuneraciones del respectivo período.

e) El valor de la hora ordinaria y el recargo señalado serán la base de cálculo a efectos de la determinación, en su caso, del valor de la hora extraordinaria trabajada en dichos días domingo”.

El nuevo artículo 38 bis del Código del Trabajo, ordena: “Sin perjuicio de lo señalado en el inciso cuarto del artículo anterior, los trabajadores a que se refiere el número 7 del inciso primero del mismo artículo

f) gozarán, adicionalmente a ello, de siete días domingo de descanso semanal durante cada año de vigencia del contrato de trabajo. Solo mediante acuerdo escrito entre el empleador y los trabajadores, o con el o los sindicatos existentes, hasta tres de dichos domingos podrán ser reemplazados por días sábado, siempre que se distribuyan junto a un domingo también de descanso semanal. Este derecho al descanso dominical no podrá ser compensado en dinero, ni acumulado de un año a otro.

g) Este artículo no se aplicará a los trabajadores contratados por un plazo de treinta días o menos, ni a aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábado, domingo o festivos”.

La Dirección del Trabajo, se ha pronunciado en cuanto a fijar el sentido y alcance de la Ley 20.823, entre otros en el dictamen 1921/033 del 20 de abril de 2015 el cual señala en lo pertinente:

“Conforme a los preceptos legales transcritos, resulta posible determinar que la reforma legal en análisis tiene por efecto, por una parte, fijar un sistema remuneracional particular respecto de aquellos dependientes que, comprendidos en el nº 7 del artículo 38 del Código del Trabajo, ejecutan sus labores en día domingo.

Además, beneficia al mismo grupo de trabajadores, aumentando el número de días domingo en que podrán descansar durante el año”.

Esto es, que el incremento remuneracional procede respecto de todos los trabajadores que se encuentran afectos a lo dispuesto en el N°7 del artículo 38 del Código del Trabajo y que, por jornada ordinaria, deben prestar servicios en día domingo.

Mientras que, los siete domingos de descansos adicionales, proceden igualmente respecto de los mismos trabajadores con excepción de aquellos contratados por un plazo de treinta días o menos, aquellos cuya jornada ordinaria no sea superior a veinte horas semanales o se contraten exclusivamente para trabajar los días sábados, domingos o festivos”.

2)     La DT. ha dicho respecto del art. 38 bis que:

“Con el mérito de todo lo expuesto, cabe concluir que el beneficio que consagra el artículo 38 bis del Código del Trabajo no implica un aumento de los descansos que en virtud del artículo 38 corresponde hacer uso a los trabajadores a que se refiere el presente informe, sino establecer a su favor más días de descanso en domingo, adicionales a los dos que ya se gozaban en virtud de la modificación introducida al inciso 4° del artículo 38 del Código del Trabajo.

De esta suerte, los empleadores y trabajadores del sector deberán efectuar las adecuaciones de jornada tendientes a dar cumplimiento a la nueva normativa, no implicando una alteración a las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo, manteniéndose de esta forma los topes máximos de la jornada ordinaria de 45 horas semanales y de 10 horas diarias y su distribución semanal en no menos de cinco ni más de seis días”.

Por lo que, en atención a dicho sentido interpretativo, el antes citado dictamen, concluye:

“Que la norma prevista en el artículo 38 bis del Código del Trabajo, incorporada en su texto por la ley N° 20.823, no confiere a los respectivos trabajadores el derecho a siete días de descanso adicionales a los que les corresponde impetrar en conformidad al artículo 38 del mismo cuerpo legal, sino que implica hacer recaer en domingo siete días más de dichos descansos los que se agregan a los dos de que ya gozaban con anterioridad a su entrada en vigencia. Igualmente, el citado precepto no produce el efecto de alterar las normas generales sobre duración y distribución de la jornada de trabajo de los mismos dependientes, manteniéndose, de esta forma, los topes máximos de 10 horas ordinarias diarias y de 45 horas semanales, distribuidas en no menos de cinco ni en más de seis días”.

 

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Santiago Albornoz Pollmann

Abogado

www.santiagoalbornoz.cl

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